Não deve ser abandonada a análise acurada das disposições específicas de cada contrato firmado havendo enormes discrepâncias de tratamentos jurídicos a respeito do tema, mesmo diante do mesmo órgão administrativo

A pandemia do coronavírus tem exigido redobrado esforço dos administradores públicos para suprir as inúmeras atividades que competem aos diversos níveis da federação.

As recomendações de saúde pública que indicam a permanência em isolamento social por tempo indeterminado tornam parcela das atividades econômicas desenvolvidas impossível. Se os recursos tecnológicos dos novos tempos permitem que parcela da economia seja gerida virtualmente, em alguns setores econômicos isso é fisicamente impossível.

Inequívoco que essa situação traz questões extremamente desafiadoras ao administrador público. Se já lhe competia a função de realizar as escolhas sobre os setores públicos que terão mais ou menos investimentos, a situação presente torna essa competência ainda mais importante e com exigência ímpar de celeridade e precisão.

A imprevisibilidade da situação faz com que os contratos de obras públicas já em andamento sofram por duas razões específicas: por um lado, inserem-se notoriamente no campo das atividades econômicas que não podem ser exercidas à distância, sendo-lhe naturalmente exigida a execução por trabalhadores presentes in loco, muitas vezes em grande número e, também não raro, em localidades que exigem do contratante o transporte conjunto dos funcionários até o local do trabalho.

Se a primeira razão já contraria demasiadamente as orientações de saúde pública e cuja mitigação tem potencial para impactar prazos e custos outrora combinados no processo licitatório, por outro lado, e aqui a segunda razão, não se pode deixar de afirmar que as prioridades de escolhas dos administradores voltar-se-ão, com manifesta razão, à área da saúde.

A mera paralisação de contratos públicos para priorizar a saúde deve vir acompanhada de saídas para não desestimular ainda mais uma economia que terá um futuro deveras periclitante, uma vez que milhares de trabalhadores dependem diretamente e indiretamente da continuidade da execução de obras públicas para seu sustento. Nesse sentido, municípios do Estado de São Paulo têm se preocupado exatamente com os trabalhadores, que, investidos em atividades necessárias para o cumprimento de contratos firmados pela Administração Pública, precisam ser mantidos em quarentena com a garantia da continuidade de seus empregos. São bons exemplos disso o decreto do município de Cotia nº 8.691/2020 e a lei da capital paulista nº 17.335/2020.

Também o interesse público primário almejado com a assinatura de contratos de obra pública tem que ser protegido em tempos de priorização absoluta da saúde enquanto área de investimentos.

A legislação que rege as obras públicas no Brasil — aqui incluídas tanto a lei geral de licitações quanto a lei das estatais e, ainda, a hipótese de contratação integrada do RDC — dá guarida à capitulação do evento pandêmico como situação que agrava a economia contratual, apto a gerar sua repactuação de custos e prazos.

Essa constatação não significa que deve ser abandonada a análise acurada das disposições específicas de cada contrato firmado, já que normalmente, os contratos não preveem uma racionalidade lógica linear, havendo enormes discrepâncias de tratamentos jurídicos a respeito do tema, mesmo diante do mesmo órgão administrativo.

Se, em lamentável e indesejada hipótese, a Administração se quedar silente quanto aos impactos contratuais causados pela pandemia, é papel do contratado demonstrá-los e propor as soluções mitigadoras de acordo com os instrumentos de repactuação previstos em lei, de sorte a manter sua execução em rotação. De outra sorte, ao Poder Público cabe também analisar o interesse público almejado pela obra pública desenvolvida e, diante das particularidades de cada caso concreto, propor as soluções cabíveis.

Situação hipotética, desde já repudiável, é atuar indevidamente para promover punições indevidas, desconsiderando as circunstâncias imprevisíveis do evento pandêmico, como se estivéssemos em condições normais de temperatura e pressão. Eventual decisão administrativa nesse sentido, que desconsidere a realidade fática e obrigue o inatingível, deve ser fulminada pelo Poder Judiciário.

Para o momento, contudo, exige-se a tomada de todas as cautelas necessárias pelos gestores privados responsáveis pela condução dos contratos, para dar continuidade às obras públicas contratadas em face das reais condições de sua execução e resguardar a saúde física e financeira dos funcionários, o interesse público protegido pelo empreendimento, a realidade orçamentária contratual e o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.

Assim, as empresas devem se organizar para documentar e registrar todo e qualquer gasto extraordinário arcado em razão de necessárias alterações na execução do contrato, para que possa informar oportunamente o Poder Público, de molde a favorecer uma decisão administrativa clarividente, que assegure a economia contratual e todos os demais direitos previstos no ajuste, ao cabo de entregar a obra pública em perfeitas condições e apta a atender à finalidade pela qual foi efetivamente concebida, evitando qualquer exposição de risco desnecessário em face dos órgãos de controle responsáveis.

“A principal recomendação é que as empresas executoras de obras de infraestrutura promovam o acompanhamento efetivo de seus contratos com uma equipe técnica e jurídica altamente capacitada em antecipar cenários adversos”

É certo que uma das obrigações que deveria ser o centro de atenção das Administrações Públicas atualmente, especialmente por força da crise financeira que estamos atravessando, concerne à questão do orçamento público.

A consecução do orçamento público, em um cenário de maior fragilidade econômica e aumento de impasses políticos, deveria contemplar, com mais critério, as expectativas previstas para obras de infraestrutura, especialmente para fins de evitar a constante alegação de frustração de receitas.

Tem sido constante a prática de paralisação de obras mediante argumentação do Poder Público de que a arrecadação de receitas previstas foi frustrada e que isso configura motivação suficiente para a paralisação do empreendimento contratado.

É evidente que essas situações trazem enormes prejuízos, tanto aos particulares contratados, que assumem uma série de compromissos econômicos durante a execução desses contratos vultosos, quanto ao próprio Estado, que certamente deixará (ou postergará) a salvaguarda ao interesse público que norteou a contratação da obra pública em referência.

Para o Estado, o descumprimento do objetivo social delimitado na legislação orçamentária (PPA, LDO e LOA) e, posteriormente, o comprometimento financeiro das Administrações vindouras são aspectos que conferem enorme gravidade ao interesse público, especialmente quando tais situações ensejam o rompimento de contratos públicos ou mesmo a postergação de seus deveres contratuais, já que tal circunstância pode onerar ainda mais o erário, pela incidência de uma série de receitas supervenientes, as quais não seriam exigíveis caso o Estado cumprisse sua parte do contrato.

De outro lado, a despeito de a legislação prever mecanismos aptos a cobrar os valores decorrentes de desmobilização forçada em virtude de paralisação unilateral das obras pela Administração Pública, o desprezo pelo cronograma de execução contratual traz prejuízos graves à esfera jurídica dos particulares, que dificilmente serão recuperados com a retomada do empreendimento e, menos ainda, com a finalização de algum moroso processo judicial.

Em razão disso, faz-se necessário que a Administração Pública exerça sua atividade de planejamento no sentido de estruturar juridicamente seus contratos, de modo que se estabeleçam mecanismos adequados de readequação contratual, para que, em casos excepcionais, as partes possam, se preciso, rever o cronograma com base nos valores efetivamente disponíveis e repactuar os termos da avença com menos prejuízo para todos os envolvidos.

A principal recomendação que merece ser feita em razão da problemática suscitada é que as empresas executoras de obras de infraestrutura promovam o acompanhamento efetivo de seus contratos, preferencialmente desde a fase da licitação, com uma equipe técnica e jurídica altamente capacitada em antecipar cenários adversos, bem como trazer soluções que possam satisfazer os anseios dos contratantes, evitando situações que venham a comprometer seus resultados, bem como o interesse público que se encontra protegido no contrato ultimado pelo Estado.