“A escolha de um concessionário deve ser pautada pela capacidade que o interessado em contratar com o Poder Público tem para empreender uma atividade”

Os últimos anos no Brasil assistiram a um investimento cada vez maior na formulação de parcerias entre o setor público e os agentes privados através das concessões.

O instituto da concessão, apesar de antigo – pode-se falar de uma origem remota, que antecede mesmo à noção de concessão formulada no século XIX, a qual foi absorvida pelo tema dos serviços públicos – permaneceu de certa forma adormecido durante boa parte do século XX no Brasil, em razão de uma opção política do Estado brasileiro em empreender determinadas atividades (inclusive aquelas submetidas ao regime de serviço público) por pessoas de sua própria estrutura administrativa, mormente empresas estatais. Consequentemente, as concessões, nesse período, conquanto existentes em um ou outro setor econômico, ficaram inibidas como instrumentos de emparceiramento entre o Poder Público e os particulares (concessão própria).

A retomada da concessão como instrumento útil na articulação entre Estado e particulares – em especial para a prestação de serviços públicos – ocorreu sobretudo a partir da metade dos anos 1990, tendo como marco a promulgação da Lei nº 8.987/1995.

Todavia, apesar de se imaginar que a experiência das concessões nos últimos anos pudesse ter demonstrado as notórias diferenças existentes entre os contratos de concessão e outros ajustes envolvendo o Poder Público e os particulares (tais como aqueles indicados na Lei nº 8.666/1993), parece que muitos não reconhecem as discrepâncias entre esses regimes de contratação.

Um dos aspectos que mais evidenciam essas diferenças diz respeito ao que se espera do particular que irá contratar com o Poder Público em ambos os casos. Em síntese, nos contratos administrativos de menor complexidade, a expectativa que se tem do particular é que ele tenha a capacidade de, fundamentalmente, executar tarefas nos exatos termos estabelecidos pela Administração-contratante, sem que lhe seja deferida grande margem de liberdade de atuação.

A lógica nos contratos de concessão, pelas características que lhes são inerentes, é absolutamente diversa. O que se almeja em relações de natureza concessória é conseguir, no mercado privado, um parceiro para a realização de empreendimentos complexos. A complexidade, nesses casos, está associada às diversas relações que emanam da concessão, nas quais se exige uma série de articulações necessárias com diversos atores (vale dizer, o Poder Público, financiadores, sociedades, usuários etc.).

Com efeito, a escolha de um concessionário deve ser pautada sobretudo pela capacidade que o interessado em contratar com o Poder Público tem para empreender uma atividade, desde a sua estruturação até a sua execução.

Isso implica reconhecer ao parceiro privado, diferentemente de outros relacionamentos contratuais envolvendo a Administração, uma maior margem de liberdade de atuação para promover a atividade que lhe foi designada pela concessão. O controle a ser exercido pela Administração Pública, nessas circunstâncias, deve ser dedicado aos resultados apresentados pelo concessionário no desenvolvimento daquela atividade, não se cogitando, assim, de maior ingerência do concedente sobre as fórmulas criadas pelo parceiro privado para o empreendimento de tarefas de interesse público.

“A gestão privada desses bens públicos se tornou uma opção largamente adotada pelo Poder Público em tempos mais recentes”

No dia 30 de agosto de 2017, a Câmara Municipal de São Paulo aprovou um projeto de lei (PL nº 364/2017), que autoriza a concessão do complexo poliesportivo municipal do Pacaembu.

Não é de hoje que se cogita transferir à iniciativa privada a gestão do Pacaembu. Em muitas oportunidades, discutiu-se se essa transferência implicaria todo o complexo esportivo instalado na região ou apenas o Estádio Paulo Machado de Carvalho, certamente a maior atração do espaço.

Segundo o atual projeto da Prefeitura de São Paulo, todo o complexo do Pacaembu será concedido à iniciativa privada por um prazo de até 35 anos. Caberá ao edital de licitação, fundamentalmente, apresentar os contornos da parceria a ser formada entre o Município e a futura concessionária, embora já se saiba, de antemão, que aquele que aceitar travar com a Municipalidade um contrato para assumir a gestão do parque esportivo deverá realizar investimentos de modernização do local, desde que preservando a parte tombada do complexo inaugurado em 1940.

De toda sorte, a questão específica da situação do complexo esportivo do Pacaembu é apenas um impulso para a abordagem mais ampla: a análise histórica da gestão pública de complexos esportivos e o sucesso (ou insucesso) da exploração de estádios públicos pela iniciativa privada, notadamente a partir do momento em que a gestão privada desses bens públicos se tornou uma opção largamente adotada pelo Poder Público em tempos mais recentes.

Sem dúvida, a realização de eventos esportivos no Brasil nos últimos anos contribuiu para que fossem vislumbrados arranjos específicos para tornar possível a exploração de complexos esportivos públicos. A formatação de projetos de concessões administrativas, nas quais o parceiro privado, além de promover a reforma dos complexos, passa a administrá-lo, é o que tem prevalecido desde antes da realização da Copa do Mundo de 2014. São exemplos desse modelo o Maracanã (RJ) e o Mineirão (MG).

Observa-se, no entanto, que a administração privada desses complexos, hoje, tem apresentado bastantes dificuldades. Isso se dá por várias razões, dentre as quais merece destaque as deficiências em se projetar um negócio complexo como os que envolvem a gestão privada de bens públicos, sobretudo em um mercado ainda não evoluído no Brasil.

Portanto, a definição de uma parceria entre o Poder Público e a iniciativa privada para a administração do charmoso estádio da capital paulista deve procurar, inicialmente, estabelecer condições de diminuição de riscos do negócio, visando produzir melhores resultados do que tem sido constatado em outros locais do país.

“Não importa se a prestação é feita por órgãos ou pessoas integrantes da Administração Pública ou por agentes privados em regime de concessão ou parceria público-privada”

No dia 17 de julho de 2017, foi publicado o Decreto Presidencial nº 9.094, que “dispõe sobre a simplificação do atendimento prestado aos usuários dos serviços públicos”. O texto regulamenta a recente lei aprovada pelo Congresso Nacional que criou o Novo Código de Defesa do Usuário dos Serviços Públicos (Lei nº 13.460/2017).

A Lei 13.460/2017 preencheu lacuna há tempos presente no ordenamento jurídico brasileiro, desde que a Emenda Constitucional nº 19/1998 previu a necessidade de ser promulgada uma lei de defesa do usuário de serviços públicos (art. 27). Com efeito, sobredita lei estatuiu uma série de direitos, que, por seu turno, exigem da Administração o comprometimento efetivo com a melhoria na prestação de serviços públicos oferecidos à coletividade de maneira direta ou indireta.

O Decreto enunciou os detalhamentos acerca do atendimento aos usuários, objetivando sistematizar as práticas a serem adotadas para a melhor prestação de tais serviços.

Suas disposições revelam uma preocupação do Poder Público em estabelecer mecanismos mais ágeis, eficientes e transparentes na relação com os usuários, permitindo-lhes exercer um controle efetivo sobre as prestações estatais (não importando se a prestação é feita por órgãos ou pessoas integrantes da Administração Pública ou por agentes privados em regime de concessão ou parceria público-privada).

Busca-se, com isso, uma atuação administrativa voltada a resultados efetivos que possam contribuir com o aperfeiçoamento da prestação dos serviços públicos, pela diminuição de ações burocráticas desnecessárias, a racionalização de exigências e troca de informações com maior aproveitamento às tecnologias.

O Decreto ainda exige que o Poder Público assuma o compromisso quanto ao atendimento dos usuários de serviços públicos por meio de uma Carta de Serviços ao Usuário, a ser devidamente divulgada em locais de atendimento e em portais eletrônicos, na qual devem estar assentadas todas as informações necessárias que permitam uma utilização mais eficiente de tais serviços.

Enfim, faz-se necessário que as imposições trazidas pelo Decreto melhorem as condições de atendimento aos usuários dos serviços públicos, trazendo-lhes mais eficiência e facilidades. Todavia, caso elas representem impacto no equilíbrio econômico-financeiro do contrato ou, de qualquer forma, imponham ônus adicional ao prestador do serviço, haverá a necessidade da inclusão de um mecanismo contratual de compensação apto a corrigir quaisquer distorções não previstas inicialmente no contrato celebrado.