“Um dos principais alvos é o artigo 17, que proíbe a indicação de políticos e seus parentes para empresas públicas e sociedades de economia mista”

Nem bem ganhou eficácia, a Lei nº 13.303, que criou o Estatuto Jurídico das Estatais, corre o risco de ser alterada por iniciativas que tramitam tanto no poder Legislativo, quanto no Judiciário. Apesar de ter entrado em vigor em 30 de junho de 2016, a norma previu 24 meses para que as empresas se adequassem aos dispositivos, prazo que findou em julho deste ano.

Um dos principais alvos é o artigo 17, que proíbe a indicação de políticos e seus parentes para ocupar cargos em Conselhos de Administração e Diretorias de empresas públicas e sociedades de economia mista.

O artigo em questão veda a indicação, para cargos no Conselho de Administração e Diretoria, de dirigentes de partidos políticos e sindicatos, fornecedores de bens e serviços à Administração, representantes de agências reguladoras, Ministros, Secretários e titulares de mandatos no Poder Legislativo, entre outros.

Uma emenda aprovada em julho na Câmara dos Deputados abriu brecha para flexibilizar a proibição, ao suprimir do rol de vedações a indicação de dirigentes de partidos e pessoas que atuaram em campanhas eleitorais, bem como a de familiares de políticos até o terceiro grau de parentesco.

A emenda foi inserida no corpo do projeto de Lei nº 621/2016, que regulamenta as Agências Reguladoras, em parecer que foi aprovado na Câmara dos Deputados pela Comissão Especial destinada à apreciação da matéria. Segundo o deputado federal José Carlos Araújo, autor da emenda, a Lei das Estatais é excessivamente restritiva em suas vedações. Na justificativa que fundamenta a emenda, consta que a lei “contém critérios excessivamente restritivos para indicação e composição dos Conselhos de Administração e Diretorias de empresas públicas, de sociedades de economia mista e suas subsidiárias, […] o que não se apresenta razoável”.

Ainda segundo o deputado, o inciso que proíbe a indicação de parentes aos cargos de direção e aconselhamento deveria ser suprimido do Estatuto por ser redundante, uma vez que a Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal já proíbe a prática de nepotismo na Administração Pública direta e indireta, no âmbito dos três poderes da federação.

Outra iniciativa que pode alterar a Lei é a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.624/DF, ajuizada pela Federação Nacional das Associações de Pessoal da Caixa Econômica Federal (Fenae) e pela Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro (Contraf/CUT).

A ação em questão, que tramita no Supremo Tribunal Federal sob relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, pleiteia a declaração de inconstitucionalidade da Lei por supostos vícios formais e materiais. Particularmente no que diz respeito às vedações para as funções de conselheiro e diretor, as entidades autoras consideram que a lei afronta a Constituição ao estabelecer regras discriminatórias e por “criminalizar a militância”, ao proibir que dirigentes partidários e sindicais ocupem cargos nos Conselhos de Administração e Diretoria de sociedades de economia mista e de empresas públicas.

Enquanto tais imbróglios não são solucionados, a lei está em pleno vigor, cabendo às empresas estatais a adequação de suas políticas de governança para obedecer à risca as novas regras referentes à composição de suas diretorias e de seus conselhos de administração.

“A contratação dos serviços em nuvem permite a flexibilidade de gastos, pois o usuário só paga pelos serviços efetivamente utilizados”

Assim como o setor privado, a Administração Pública é cada dia mais dependente do uso de softwares para otimizar seus processos de planejamento e gestão. Entretanto, os entes públicos são vinculados a uma série de normas e limitações legais ao contratar, de modo que as rápidas mudanças no mercado de tecnologia da informação apresentam desafios no campo da aquisição de softwares.

Uma das mudanças visíveis no mercado que já atinge os entes públicos é a rápida consolidação da computação em nuvem. Em linhas gerais, a computação em nuvem permite que a instalação e o acesso ao software se deem por meio da internet, sem a necessidade de instalação de infraestrutura física. Portanto, nesta configuração, o cliente adquire o software a título de prestação de serviço, mas não como um produto. Do ponto de vista da Administração, podem ser contratados pela nuvem serviços de armazenamento, correio eletrônico e análise de dados, entre outros.

Na prática, o que muda para o administrador público? Muita coisa.

Uma alteração substancial diz respeito à forma de alocação da despesa no orçamento público. Enquanto os custos com produtos podem ser alocados como Capex, ou seja, investimentos de capital inicial, os softwares adquiridos na nuvem se inserem na categoria de Opex, ou seja, dentro do custeio da máquina. Isso porque, na qualidade de serviços, são remunerados de forma contínua, de acordo com o volume de uso pelo cliente. No caso dos orçamentos públicos, na prática, as despesas com o uso dos serviços em nuvem disputam espaço com outros custos essenciais para o funcionamento da máquina pública, como o pagamento da folha de servidores.

Por outro lado, a contratação dos serviços em nuvem permite a flexibilidade de gastos, pois o usuário só paga pelos serviços efetivamente utilizados. Segundo estudo realizado pelo Tribunal de Contas da União em 2015, que ainda hoje é uma das principais referências adotadas pelo Governo Federal na discussão sobre a computação em nuvem, além da elasticidade do custo, este modelo de negócios apresenta outras vantagens para os entes públicos, como a maior agilidade na atualização dos programas, a facilitação para a disponibilização de dados governamentais aos cidadãos e o atendimento mais efetivo à população nos casos de picos de demanda (por exemplo: nas datas limite para entregas de declarações de imposto ou inscrições no Enem).

O mesmo estudo, entretanto, mapeia riscos que devem ser observados pelos gestores públicos, como a vulnerabilidade dos dados, possibilidade de estouro no orçamento por falta de controle sobre o uso dos recursos contratados e a dependência dos órgãos governamentais em relação ao provedor dos serviços.

Ainda que a Administração Pública não tenha a mesma agilidade que o setor privado para acompanhar as mudanças no mercado de tecnologia da informação, a capacitação de gestores e servidores públicos para a contratação de serviços e produtos nesta área é essencial, pois, mais cedo ou mais tarde, será inevitável que eles apresentem decisões concretas que serão permeadas pelas questões aqui colocadas.

“A lei também prevê outras hipóteses expressas de controvérsias que poderão ser levadas ao juízo arbitral”

Apesar de ser expressamente autorizada pela legislação brasileira desde 2015, a arbitragem envolvendo entes da Administração Pública ainda caminha a passos lentos no Brasil. A recém-aprovada Medida Provisória 752/16, mais conhecida como MP das Concessões, tratou de dar um empurrão para que o uso do instituto seja ampliado, pelo menos no que diz respeito ao setor de infraestrutura.

A Medida Provisória, convertida na Lei 13.448 e sancionada em 5 de junho, definiu regras sobre a relicitação e a prorrogação de contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário, abrangidos pelo Programa de Parcerias de Investimentos do Governo Federal – PPI.

De acordo com o texto sancionado, a relicitação de contratos de parceria – procedimento de encerramento amigável da concessão com contratação de novo parceiro privado – será condicionada à celebração de termo aditivo contendo, entre outras exigências, a previsão de arbitragem ou outro mecanismo privado de resolução de conflitos para dirimir as questões advindas do cálculo da eventual indenização devida pelo Poder Concedente no momento do encerramento da avença.

A intenção do legislador parece ser conferir maior celeridade ao processo de quantificação dos valores envolvidos no encerramento do contrato, pois esta questão costuma se arrastar por mais tempo que o desejado na esfera judicial e, por vezes, até mesmo, impedir o encerramento do contrato.

Mas a lei também prevê outras hipóteses expressas de controvérsias que poderão ser levadas ao juízo arbitral. O rol contempla três casos que englobam praticamente a totalidade das controvérsias que costumam surgir no âmbito de uma concessão: questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão e o inadimplemento contratual por qualquer das partes.

A arbitragem só poderá ser instaurada, entretanto, após a decisão da autoridade competente no âmbito administrativo. O credenciamento das Câmaras de Arbitragem ficará a cargo de ato do Poder Executivo.

É de se reconhecer que o Superior Tribunal de Justiça já vinha admitindo que as controvérsias envolvendo discussões puramente pecuniárias poderiam ser dirimidas pela via arbitral. Mas a disposição expressa quanto ao tipo de matéria que poderia ser enquadrada como “direito disponível” contrasta com as extensas discussões doutrinárias e judiciais existentes sobre a indisponibilidade dos direitos que envolvem a Administração Pública, dando impulso vigoroso ao uso da jurisdição privada.

A contenda arbitral envolvendo os atos da Administração Pública, contudo, jamais poderá desgarrar-se das regras de direito público, o que demandará, tanto das Câmaras Arbitrais, quanto dos advogados e assistentes técnicos das partes, um profundo conhecimento desse regime jurídico para que se mantenha a higidez do sistema vigente e, bem assim, sejam corretamente tutelados os direitos das partes envolvidas.